Juzgando con perspectiva de género el derecho a conciliar familia y trabajo

Juzgando con perspectiva de género el derecho a conciliar familia y trabajo

A propósito de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 15 de diciembre 2017 (Recurso 1249/ 2017)

I- LA SENTENCIA RECURRIDA. El juzgado de lo Social desestimó demanda de trabajadora frente a decisión empresarial que deniega petición de concreción horaria por razones familiares (hijo de 7 meses), al haberse aplicado una reducción de jornada con anterioridad sin apreciarse variación familiar posterior y porque la empresa, en la franja matinal propuesta por la operaria, se hallaba sobredimensionada.
La operaria recurre alegando que cuando solicitó la reducción de jornada (marzo de 2016), se hallaba embarazada, y su petición de concreción horaria lo era en base a una previsión futura .Por ello, cuando el hijo nació y pudo comprobar directamente cuales eran los requerimientos de esa nueva situación vital, se vio necesitada de una concreción horaria más ajustada a su nueva realidad.

II-HECHOS RELEVANTES .
-En fecha 14 de marzo de 2016 la recurrente solicitó una reducción de jornada a razón de 20 horas semanales, siendo el motivo de la petición : “por no disponer de ayuda familiar para cuidar a mi futuro hijo, pero si guarderías y ludotecas”.
– El 8 de noviembre de 2016 suscribió con la demandada documento de “novación contractual “, pactándose una reducción de jornada y retribución durante 2 años, pasando a 20 horas semanales. Ninguna referencia se hace en el mismo a las razones familiares (art. 37.6º Estatuto de los Trabajadores- ET-).
-El hijo de la operaria nació el 28 de mayo de 2016.
-La trabajadora en fecha 23 de enero de 2017, solicitó concreción horaria que fijaba de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas, por motivo del cuidado de su hijo.
-En fecha 25 de enero de 2017 , la empresa responde negativamente a la petición de la actora recordando a la operaria que: “su situación actual, en la que tiene una jornada de 20 horas semanales, NO es por motivo de tener a su cargo a un menor de 12 años, sino que es producto de una novación contractual de carácter temporal acordada por Ud. Y por la empresa y cuya finalización tiene fecha de efectos 7/11/18”. La denegación por tanto, descansa en el hecho de no solicitar reducción de jornada aparejada a concreción horaria (art. 37.6º y 7º ET).
-En el centro de trabajo hay un total de 408 operadores distribuidos en tres turnos : 180 de mañana, 40 turno partido y 188 de tarde.

III- EL IMPACTO DE GÉNERO DEL DERECHO A REDUCCIÓN Y CONCRECIÓN HORARIA POR RAZONES FAMILIARES
El concepto de conciliación laboral y familiar se refiere a la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo, pero tal derecho tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999: “La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (…)”
El artículo 14 de la Ley 3/2007 para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres,
establece que los poderes públicos deben garantizar “El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.(…)”
La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recoge en sus consideraciones generales:“(…)una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional (…)”
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) en su artículo 11 dispone lo siguiente:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo (…) e impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar (…)”

El Tribunal Constitucional (TC) en su Sentencia 3/2007 de 15 de enero de 2007 en cuya fundamentación jurídica se recoge : “(…) los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (..)”

IV-JUZGANDO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EL CASO ANALIZADO.
La limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente lo ejercitan.
La propia Ley 39/1999 en su Exposición de Motivos, refleja expresamente que constituye “un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”, paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas , y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral, en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo. La justicia con perspectiva de género es la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007.
Por tanto, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado.
-En el caso analizado, cuando la operaria hizo su primera petición (14/3/16), se hallaba embarazada, por lo que carecía de conocimiento directo y realista de las necesidades específicas de su bebé, pues cada menor es único e irrepetible y tiene sus propias peculiaridades, padecimientos o enfermedades.
-Cuando la actora solicita la modificación de turno de trabajo el 23 de enero de 2017, el menor ya contaba 7 meses de edad, por lo que tenía un conocimiento más realista de sus necesidades familiares.
-La demandada en su misiva de 25/1/17 se opuso a la petición de la actora alegando que “no procedía la concreción horaria sin la reducción de jornada” pero es lo cierto que la reducción de jornada ya la había solicitado, (14/3/16), cuando todavía no había nacido su hijo y es por ello por lo que entiende que su concreción horaria debe ser la solicitada tras el nacimiento de su hijo y no antes.

Ponderando la dimensión constitucional del derecho ejercitado y la libertad organizativa de la empresa, debe darse prevalencia al derecho de la trabajadora, máxime cuando la reducción de jornada se efectuó de forma irregular y sin adecuarse a la normativa legal, generando a la trabajadora el espejismo jurídico de que lo suscrito el 8/11/16 no era una reducción de jornada por cuidado de su hijo, con un perjuicio evidente para ella al no poder beneficiarse de prestaciones familiares y otros derechos previstos en estas situaciones. Por tanto, y ante la propia literalidad del documento suscrito (“novación contractual”), no puede estimarse como alegato jurídico de oposición que hubo una especie de “consentimiento tácito”, pues la irregularidad cometida no puede ahora beneficiar a quien la promovió.
En relación al “sobredimensionamiento” del turno de mañana alegado por la empresa, este era de 8 personas más, en relación al turno de tarde. Además la trabajadora tiene reconocida una jornada laboral (parcial) de 20 horas semanales , por lo que la repercusión en la organización empresarial es menor.

V- INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS (DAÑO MORAL).
Se reclamaba también, una indemnización paralela de 3.500 euros por el daño moral producido, vinculándolo a la vulneración de derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) derivado de la negativa empresarial de 25/1/17.
El daño moral producido es incuestionable. En primer lugar porque se niega a la operaria el acceso a las prestaciones y beneficios laborales vinculados a la reducción de jornada, mediante la utilización irregular de una supuesta “novación contractual”. En segundo lugar, porque se le niega también su derecho a concretar el horario laboral solicitado tras el nacimiento de su hijo, bajo el argumento de no reducir su jornada, a pesar de que ya se le había aplicado la reducción. Y en tercer lugar porque se le obliga a judicializar el ejercicio de su legítimo derecho a conciliar familia y trabajo.
El Tribunal estima el recurso de suplicación reconociendo el derecho de la actora a concretar su jornada laboral por razones familiares condenando a la demandada además, a abonarle una indemnización de 3.500 euros .

VI- TRASLADO A LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Ante las graves irregularidades detectadas en perjuicio de los legítimos derechos laborales y de Seguridad Social de la trabajadora, al instrumentarse la reducción de jornada por cuidado de un menor, mediante una aparente “novación contractual” , se acuerda dar traslado a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social a los efectos de que, en su caso, inicien las actuaciones que correspondan frente a la empresa demandada.

VII-CONCLUSIONES.
El supuesto analizado es un ejemplo práctico de vulneración del abanico de derechos y prestaciones familiares previstas en nuestro sistema, a favor de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) que ejercitan el derecho a reducir su jornada por razones familiares. Es también una evidencia de las dificultades y cortapisas laborales a las que deben enfrentarse las mujeres trabajadoras a diario, para conciliar trabajo y familia, en un mercado laboral que ha despreciado históricamente el tiempo invertido en los cuidados familiares, negándole valor social, económico y curricular, a pesar de ser el trabajo que sostiene la vida, convirtiendo la práctica de cuidar en uno de los pilares básicos que apuntalan el status quo de las desigualdades laborales entre mujeres y hombres .
En esta Sentencia se analiza y juzga con perspectiva de género, el derecho de la trabajadora a reducir y concretar su horario de trabajo para cuidar a su hijo de 7 meses, bajo el prisma del canon reforzado de los derechos fundamentales en juego (art. 14 y 39 CE), que debe prevalecer en la solución de cualquier duda interpretativa de legalidad ordinaria, pues una interpretación restrictiva sin valorarse adecuadamente en clave constitucional supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras por ser ellas las que mayoritariamente ejercen este derecho.
La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste sino también en el ámbito del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral.


Referencia:
STSJ de Islas Canarias (Social) de 15 diciembre Conciliacion laboral familiar CENDOJ

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